親生推定 [목차] == 개요 == ||'''[[민법]] 제844조(남편의 친생자의 추정)''' ① 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다. ② 혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다. ③ 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다.|| 사람이 태어난 경우에 그가 혼인중 출생자인지 혼인외 출생자인지에 따라 법적 지위에 여러 가지 차이가 생긴다. 그런데 누가 그의 친생모인지는 출산이라는 사실로서 명확히 알 수 있는 반면, 누가 그의 친생부인지는 당연히는 알기 어렵고 그렇다고 출생별로 [[친자확인]] 검사를 하자니 친생모측의 반발이 심할 것이다. 그래서 [[민법]]은 유부녀(정확하게는 유부녀였던 사람도 일정 범위에서 포함)가 낳은 아이는 그 남편의 아이로 추정하는 제도를 두고 있는데, 이를 친생추정이라 한다. 그런데 이를 깨뜨리려면 단순한 반증으로써는 안 되고 재판을 거쳐야 하기 때문에 실제로는 '간주'나 다름없다. 다른 나라도 비슷한 제도를 두고 있기는 하지만, 우리 현행법상의 친생자 규정은 정확히 왜 그렇게 규정했는지 입법이유가(가령 사망자를 상대로 친자관계 소송을 할 때에 2년의 제소기간을 둔 이유 등이) 알려져 있지 않다고 한다(...). [[가족관계의 등록 등에 관한 법률]](특히 [[출생신고]])의 법리까지 알고 있어야 완전히 이해가 되는 부분이기 때문에, 실제 사건을 접해 보지 않으면 감이 오지 않는 어려운 부분이기도 하다. 따라서 [[법과대학]] 과정을 정상적(?)으로 이수하거나 심지어 [[사법시험]]이나 [[변호사시험]]에 합격한 사람이라고 하더라도, 실제 사건을 처리해 보지 않은 이상 친생추정의 법리를 정확히 이해하고 있는 사람은 없다고 해도 과언이 아닐 정도이다. 구 민법(2017. 10. 31. 법률 제14965호로 개정되기 전의 것)은 제844조 제2항(현행 제2항 및 제3항에 해당)에서 "혼인성립의 날로부터 2백일후 또는 혼인관계종료의 날로부터 3백일내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다."라고 규정하고 있었으나, 아 중 "혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자" 부분에 관해서는 계속적용 헌법불합치 결정(헌재 2015. 4. 30, 2013헌마623)이 있었고, 이에 따른 개선입법이 이루어져, 2018년 2월 1일부터는 '혼인관계종료일부터 300일 내 출생자'는 법원의 친생부인허가(생모나 생모의 남편이 청구 가능)나 인지허가(생부가 청구 가능)를 받아 생모의 전남편의 친생추정을 부인할 수 있게 되었다. 2019년 5월 22일에 친생추정에 관한 대법원 전원합의체 공개변론이 열렸다. 공개변론 사안은 남편의 동의에 따라 타인의 정자를 사용한 인공수정의 경우에도 친생추정이 미치는지 여부이다(2016므2510). [youtube(6Bag49D4C8E)] 이후 대법원이 내어놓은 결론은 '친생추정이 미친다'였다. 간단히 말하면, 혼인중 출생한 자녀는 유전적 혈연관계가 없다 하더라도 법률상으로는 명백한 친생자라는 취지이다. 이를 깨뜨리려면(유전자 검사결과를 친생추정에 대한 반증으로 사용하려면) 민법의 문언대로 이러한 사유가 있음을 안 날로부터 2년 이내에 친생부인의 소를 내어야만 가능하다고 판시했으며, 부(父)의 동의가 있는 때에는 번복할 수 없다(친생부인의 소 제기가 허용되지 않는다)고 부연했다. 대법원이 이 이상 나가는 것은 헌법 및 법률의 문언에 반한다는 입장이나, 이러한 해석이 타당하느냐를 두고 대법관들 사이에서도 치열한 공방이 오갔다. 또한 이 문제에 대해서는 입법적 보완을 주문하는 것으로 마무리했다. == 친자관계소송 등 == === 부의 결정 === 재혼한 여자가 해산한 경우에 친생추정 규정에 의하여 그 자의 부를 정할 수 없는 때에는 법원이 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다([[민법]] 제845조). 쉽게 말해 애엄마가 혼인신고를 하자마자 얼마 안 되어 이혼을 하고서는 곧바로 다른 남성과 혼인신고를 하였다면, 누가 애아빠인지 친생추정 규정으로는 정할 수가 없으므로 법원에 소를 제기하여 판결로 이를 정하도록 하고 있다. 딱 보면 알겠지만 이는 매우 드물게 일어나는 경우이기는 하다. 이 경우에는 일단 '부 미정'으로 [[출생신고]]를 해 놓고 나서 부의 결정 판결을 받아 추후보완신고를 하여 부를 기록한다. 법학교수들이나 변호사들이 [[가족관계의 등록 등에 관한 법률]]에 전혀 관심이 없다 보니 [[가족법]] 교과서들을 보면 이 부분 서술이 엉터리인 것을 흔히 볼 수 있었다. 그런데 이제는 친생부인허가 제도가 생겼기 때문에 굳이 이 소송을 할 필요가 더욱 적어졌다. === 친생부인의 허가 === 어머니 또는 어머니의 전(前) 남편은 자녀가 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 경우 가정법원에 친생부인의 허가를 청구할 수 있다([[민법]] 제854조의2 제1항 본문). 친생부인이나 친생자관계부존재확인 사건이 가사소송사건인 것과 달리, 이 사건은 라류 가사비송사건이다. 즉 재판 상대방이 없기 때문에 서류 재판으로 좀 더 간단하게 진행된다. 위 청구가 있는 경우에 가정법원은 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자의 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려하여 허가 여부를 정한다(같은 조 제2항). 친생부인의 허가를 받은 경우에는 아이 어머니의 전남편의 친생추정이 미치지 아니한다(같은 조 제3항). 그러나 혼인 중의 자녀로 (이미) [[출생신고]]가 된 경우에는 이 허가 신청을 할 수 없다(같은 조 제1항 단서). 따라서 그 경우에는 친생부인 소송이나 친생자관계부존재확인 소송을 해야 한다. === 인지의 허가 === 생부(生父)는 자녀가 어머니와 그 전남편의 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 경우에 가정법원에 인지의 허가를 청구할 수 있다([[민법]] 제855조의2 제1항 본문). 이 사건도 라류 가사비송사건이다. 위 청구가 있는 경우에 가정법원은 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자의 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려하여 허가 여부를 정한다(같은 조 제2항). 인지의 허가를 받은 생부가 [[출생신고]](혼인외 출생자의 친생부가 출생신고를 하면 [[인지(친족법)|인지]]의 효력이 있다)를 하는 경우에는 아이 어머니의 전남편의 친생추정이 미치지 아니한다(같은 조 제3항). 그러나 혼인 중의 자녀로 (이미) [[출생신고]]가 된 경우에는 이 허가 신청을 할 수 없다(같은 조 제1항 단서). 따라서 그 경우에는 친생부인 소송이나 친생자관계부존재확인 소송을 해야 한다. === 친생부인 === ||'''[[민법]]''' '''제846조(자의 친생부인)''' __부부의 일방은 제844조의 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있다.__ '''제847조(친생부인의 소)''' ①__친생부인(親生否認)의 소(訴)는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년내에 이를 제기하여야 한다.__ ②__제1항의 경우에 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년내에 검사를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있다.__ '''제848조(성년후견과 친생부인의 소)''' ① 남편이나 아내가 피성년후견인인 경우에는 그의 성년후견인이 성년후견감독인의 동의를 받아 친생부인의 소를 제기할 수 있다. 성년후견감독인이 없거나 동의할 수 없을 때에는 가정법원에 그 동의를 갈음하는 허가를 청구할 수 있다. ② 제1항의 경우 성년후견인이 친생부인의 소를 제기하지 아니하는 경우에는 피성년후견인은 성년후견종료의 심판이 있은 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기할 수 있다. '''제849조(자사망후의 친생부인)''' 자가 사망한 후에도 그 직계비속이 있는 때에는 그 모를 상대로, 모가 없으면 검사를 상대로 하여 부인의 소를 제기할 수 있다. '''제850조(유언에 의한 친생부인)''' 부(夫) 또는 처(妻)가 유언으로 부인의 의사를 표시한 때에는 유언집행자는 친생부인의 소를 제기하여야 한다. '''제851조(부의 자 출생 전 사망 등과 친생부인)''' 부(夫)가 자(子)의 출생 전에 사망하거나 부(夫) 또는 처(妻)가 제847조제1항의 기간내에 사망한 때에는 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속에 한하여 그 사망을 안 날부터 2년내에 친생부인의 소를 제기할 수 있다. '''제852조(친생부인권의 소멸)''' 자의 출생 후에 친생자(親生子)임을 승인한 자는 다시 친생부인의 소를 제기하지 못한다. '''제854조(사기, 강박으로 인한 승인의 취소)''' 제852조의 승인이 사기 또는 강박으로 인한 때에는 이를 취소할 수 있다.|| 친생추정을 받는 자녀가 친생자가 아닌 경우에는 문제의 부친이나 문제의 자녀의 친생모가 친생부인 판결을 받아 이를 바로잡을 수 있다. 조문이 매우 복잡해 보이지만 실제로 주로 적용되는 조문은 밑줄 친 부분이다. 친생부인의 소가 요건이 너무 엄격하다 보니 판례가 이를 완화하기 위한 해석론을 만들었는데, 쉽게 말해서 애가 생길 당시에 애엄마와 남편이 같이 살고 있지 않았으면 친생추정이 미치지 않는다고 보고 있다. 왜 이런 해석론이 나왔느냐면 친생부인보다 요건이 물렁한(특히 검사를 상대로 하는 경우가 아닌 한 2년의 제소기간의 제약이 없다) 친생자관계부존재확인의 소로써 친자관계를 바로잡을 수 있게 해 주기 위해서이다. 이는 거칠게 말해서 소송용 해석론인데 좀 더 쉽게 이야기하자면, 가족관계등록공무원으로서는 동거관계가 있었는지 없었는지 심사할 근거도 없고 권한도 없으므로 출생신고가 있으면 일단은 친생추정의 규정을 기계적으로 적용하여 부의 기록을 할 수밖에 없으니, 다툴 때 다투더라도 일단 기록은 규정대로 해야 하지 않겠느냐는 논리이다. === 친생자관계존부확인의 소 === ||'''[[민법]] 제865조(다른 사유를 원인으로 하는 친생관계존부확인의 소)''' ① 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있다. ②제1항의 경우에 당사자일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다.|| 친생자관계존재확인 또는 부존재확인의 소는, 조문은 친생자에 관한 절의 마지막에 보충적으로 규정되어 있지만, 사실은 어떤 의미에서 친자관계 소송 중 가장 중요하다. 실제로, 가사비송사건을 논외로 하면, 가사소송사건 중에서 이혼 사건 다음으로 많은 것이 바로 친생자관계존부확인 사건이다. 한 가지 매우 주의할 점은, 얼핏 생각하기에 친생자관계가 있는 부자 또는 모자 사이에 [[친자확인]]을 받아서 그걸로 친생자관계존재확인을 받으면 문제가 해결될 것 같지만, 거의 대부분의 경우에는 오히려 실제 부자 또는 모자가 아닌 사람과의 친생자관계부존재확인을 받아야 한다. 특기할 점은 존부확인이 이루어져야 할 당사자들뿐만 아니라, 당사자들의 친족인 제3자도 이 소를 제기할 수 있다. 이는 실무적으로 굉장히 중요한 법리인데 이를 활용하면 당사자 중 어느 일방이 사망하였을 경우라도 '2년 내'라는 제소기간 제한을 회피할 수 있기 때문이다(그 경우 청구취지가 "피고와 망 아무개 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다" 식이 된다). == 관련 문서 == * [[출생신고]] * [[친자확인]] [include(틀:문서 가져옴, title=친족법, version=76)] [[분류:가족법]]